En los casos en que exista una divergencia entre la Constitución y los tratados internacionales debe prevalecer la primera.
La semana pasada se dio un interesante debate en el pleno de la Corte que reconociendo la supremacía de nuestra Constitución, declaró por mayoría de votos la constitucionalidad del artículo 133 Bis del Código Federal de Procedimientos Penales, que prevé la figura del arraigo del indiciado durante la averiguación previa, a petición del Ministerio Público y cuando se trate de delitos graves.
En nuestro sistema jurídico el arraigo nace en el Derecho Civil, con el objeto de garantizar el pago de deudas civiles, restringiendo la libertad de tránsito para que el deudor no pudiera salir de determinada demarcación geográfica, en la que podía desplazarse libremente hasta que hubiera cubierto su deuda.
En materia penal se estableció el arraigo con la modalidad de que la persona inculpada es confinada a un determinado inmueble designado por el Ministerio Público (su domicilio, un hotel, una casa).
A diferencia del arraigo civil, la Corte estimó que en materia penal el arraigo constituía una auténtica privación de libertad. En 2005 incluso declaró la inconstitucionalidad del artículo 122 del Código de Procedimientos Penales de Chihuahua, que bajo ciertas condiciones y en casos de delito grave permitía el arraigo de una persona hasta por 30 días, por estimar que constituía una privación de la libertad personal violatoria de los artículos 11, 16, 18, 19, 20 y 21 de la Constitución.
Sin embargo, en junio de 2008, en virtud de la reforma constitucional en materia penal que introduce el sistema procesal acusatorio, se modificó el artículo 16 constitucional, para establecer que la autoridad judicial, a petición del Ministerio Público y tratándose de delitos de delincuencia organizada, podrá decretar el arraigo de una persona sin que pueda exceder de 40 días, siempre que sea necesario para el éxito de la investigación, la protección de las personas o bienes jurídicos o cuando exista riesgo fundado de que el inculpado se sustraiga a la acción de la justicia, plazo que podrá prorrogarse, cuando subsistan las causas que le dieron origen, sin exceder de 80 días.
Además, en el Artículo Transitorio 11º del decreto de la mencionada reforma constitucional, el Constituyente Permanente previó que en tanto entra en vigor el sistema procesal acusatorio, el arraigo domiciliario también podrá decretarse cuando se trate de delitos graves, bajo las mismas condiciones y por el mismo plazo de 40 días.
Por otra parte, es importante señalar que la Corte ya sostuvo que en los casos en que exista una divergencia entre la Constitución y los tratados internacionales debe prevalecer la primera y que cuando la Ley Fundamental impone una restricción expresa al ejercicio de los derechos humanos, se debe estar a lo que indica la norma constitucional.
En este escenario es claro que hoy por hoy nuestra Constitución acoge, bajo ciertas condiciones y requisitos, así como un plazo máximo determinado, la figura del arraigo por delitos de delincuencia organizada y, en un régimen transitorio, en tanto entra en vigor el sistema procesal acusatorio, que por cierto ya inició en forma escalonada, también por delitos graves, como una restricción a la libertad personal. Razón más que suficiente para considerar constitucional la figura del arraigo.
Esta sola circunstancia, a mi modo de ver, como lo expuse ante el pleno, hace innecesario confrontar el artículo 133 bis con las disposiciones contenidas en tratados internacionales.
Con esta sentencia, se afirma la supremacía de nuestra Carta Magna, la que reconociendo la realidad del país, a través de la voz del Poder Revisor de la Constitución, determinó incorporar esta medida, con la que si bien no se comulga, el Constituyente Permanente considera necesaria, pues como dijera don José María Iglesias: “Sobre la Constitución, nada; nadie sobre la Constitución”.
(http://www.juridicas.unam.mx/publica/librev/rev/posder/cont/1/cnt/cnt2.pdf).
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